Cobrança indevida do ICMS sobre as tarifas e encargos setoriais da conta de energia elétrica

Cobrança indevida do ICMS sobre as tarifas e encargos setoriais da conta de energia elétrica

O ICMS (imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação) incide sobre a circulação jurídica de mercadorias, vale dizer, que essa circulação a ser considerada é mudança de titularidade jurídica, ou seja, de propriedade.

Nesse passo, a energia elétrica consumida é fato gerador do ICMS, sendo equiparada ao conceito de mercadoria. E, dessa forma, o ICMS apenas deverá incidir sobre a energia elétrica consumida, não podendo ser cobrado sobre o valor pago tarifas de fornecimento/distribuição, tarifa de utilização do sistema de transmissão e encargos setoriais, como há muito tempo vem sendo cobrado indevidamente das pessoas físicas e jurídicas consumidoras.

Registra-se, que como regra, a base de cálculo do ICMS é o valor da operação atinente à circulação da mercadoria ou o preço do serviço prestado, a teor do art. 155, IX, ‘b’ da CF/88, e do art. 13, I da LC nº. 87/96 (salvo, exceções previstas na própria lei) incluindo-se nessa previsão o valor da energia elétrica consumida.

No Estado de Minas Gerais, a alíquota do ICMS é de 25% (vinte cinco por cento) para consumidores comerciais e de 30% (trinta por cento) para consumidores residenciais, em que tais alíquotas (percentual sobre o valor total da operação de circulação de mercadoria) estão respectivamente previstas na Lei estadual nº 6.763 de 1975, no art. 12, inciso I, aliena “a” item 12 da tabela F e aliena “g.2”.

Embora os Estados somente possam tributar com o ICMS o valor de energia elétrica consumida, o fato é, que visando a aumentar a arrecadação acabam por incluir, inapropriadamente, na base de cálculo do ICMS elementos estranhos à energia elétrica consumida, como as tarifas de fornecimento/distribuição, tarifa de utilização do sistema de transmissão e encargos setoriais

Assim, em várias faturas de energia elétrica verificadas o, valor da energia consumida, desconsiderado o ICMS sobre ela incidente, corresponde a aproximadamente 33% (trinta e três por cento) do valor total da fatura de energia elétrica (variando um pouco para mais ou para menos).

Diante desse quadro, identifica-se que em torno de 67% (sessenta e sete por cento) do valor da fatura de energia elétrica tem correspondido a outras despesas, como as já indicadas: título de tarifas de fornecimento/distribuição, tarifa de utilização do sistema de transmissão, encargos setoriais, tributos etc.

Importa mencionar, que a distribuição/fornecimento de energia elétrica, a transmissão e encargos setoriais, não constituem fatos geradores a serem tributados pelo ICMS. Portanto, sobre os valores descritos da fatura referente a essas cobranças não pode haver exigência de ICMS, já que a base de cálculo deverá ser, exclusivamente, o valor da energia elétrica consumida.

Nesse caminho de ser indevida a cobrança de ICMS sobre as taxas de distribuição/fornecimento de energia elétrica e de utilização do sistema de transmissão, Leandro Paulsen prescreve:

Transmissão e distribuição de energia elétrica.

As linhas de transmissão e de distribuição são meios necessários para a propagação do campo elétrico gerado na fase de geração de energia elétrica, produzindo efeitos nos elétrons livres existentes na fiação da residência do consumidor. Nesse passo, inexistindo qualquer prestação de serviço de transporte nas linhas de transmissão e distribuição, concluímos que a atividade praticada pelas concessionárias não se subsume ao aspecto material do ICMS. Portanto as receitas auferidas pelas concessionárias de transmissão e distribuição a título de encargos de conexão e uso da rede não devem fazer parte da base de cálculo do ICMS incidente sobre a prestação de serviço de transporte intermunicipal e interestadual‘ (Neto, horário Villen. A Incidência do ICMS na Atividade Praticada pelas Concessionárias de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica. RET nº 32, jul/ago/03, p. 41).

ICMS sobre TUSD e a TUST.Impossibilidade “… como a Constituição e a LC nº 87/96 prevêem a incidência do ICMS sobre o efetivo fornecimento de energia, no novo modelo setorial, não se enquadra na hipótese de incidência desse imposto (disponibilizar o uso da rede é diferente de fornecer energia). […] Enquanto a Constituição Federal e a legislação complementar determinarem que o ICMS incide sobre o efetivo fornecimento de energia e que a sua base de cálculo é o preço da operação da qual decorrer a saída (operações internas ou a entrada (operações interestaduais) da energia, as tarifas de uso dos sistemas de distribuição e de transmissão não serão passíveis de incidência desse imposto estadual‘(Saliba, Luciana Goulart F.; Rolim, João Dárcio. Não-incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) de energia elétrica. RDDT 122/50, nov/05) [PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. 11ª ed. Porto Alegre. Ed. Livraria do Advogado; ESMAFE, 2009.  p. 349]. [Grifo nosso].

É de se verificar que as tarifas referentes à distribuição/fornecimento de energia elétrica e de utilização do sistema de transmissão, remuneram a disponibilização do uso dos sistemas de transmissão e de distribuição, e não a comercialização de energia, ou o seu transporte.

Com isso, como já mencionado, é indevida a cobrança de ICMS sobre outros valores diversos da energia elétrica, principalmente sobre a taxa de distribuição/fornecimento de energia elétrica e a sobre a taxa de utilização do sistema de transmissão.

Com esse entendimento, vários contribuintes têm ingressado com ação judiciais para cessar a cobrança sobre os valores diversos daqueles pagos pela energia elétrica consumida, obtendo êxito, inclusive com a condenação dos Estados a restituírem os valores pagos nos últimos cinco anos antes da data do ingresso da competente ação judicial.

Vale descrever que tanto o Superior Tribunal de Justiça, quanto o Tribunal de Justiça de Minas Gerais têm julgado procedentes as reclamações dos contribuintes, em que se pode citar respectivamente as decisões: STJ – EDcl no AgRg no REsp 1.359.399/MG; AgRg no REsp 1.075.223/MG, AgRg no REsp 1278024/MG; AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG; AgRg no REsp 1.359.399/MG; TJMG –  Ap Cível/Reex Necessário  1.0447.12.001560-0/002; Ap Cível/Reex Necessário  1.0480.10.009788-4/001; Ap Cível/Reex Necessário  1.0024.10.211891-6/003; Agravo de Instrumento-Cv Nº 1.0024.14.187277-0/001.

Portanto, os empresários e os responsáveis pelas pessoas jurídicas devem ficar atentos para as possibilidades de se excluir a cobrança do ICMS sobre elementos estranhos à energia elétrica consumida, como as tarifas de fornecimento/distribuição, a tarifa de utilização do sistema de transmissão e encargos setoriais, ingressando com ações para que o Poder Judiciário reconheça tal direito, além de também conceder o direito de se buscar restituição ou compensação do valor pago indevidamente nos últimos cinco anos desde a data do ajuizamento da ação.

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