CARF aceita excluir ICMS do PIS e da COFINS

CARF aceita excluir ICMS do PIS e da COFINSDuas decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) determinaram a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da COFINS. Para tributaristas, ambos os acórdãos, de diferentes turmas, indicam que o tribunal administrativo, finalmente, começou a aplicar o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF).

Em março do ano passado, o Pleno do Supremo decidiu retirar o imposto estadual da base de cálculo das contribuições, com efeito de repercussão geral. Contudo, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) propôs recurso (embargos de declaração) que ainda não foi analisado pelos ministros.

Turmas do próprio Supremo, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e tribunais regionais federais já aplicaram a decisão do Pleno. Nasceram até mesmo teses paralelas e já há decisões da primeira e segunda instâncias da Justiça, por exemplo, determinando também a retirada do ISS do cálculo das contribuições.

Mas o CARF era resistente à tese, segundo advogados. Uma dessas decisões contrárias à exclusão do ICMS foi proferida em julho do ano passado (processo nº 10980.900996/ 2011-83) sob o argumento de que a falta de publicação do acórdão do STF impedia sua aplicação.

Para o tributarista Fabio Calcini, do Brasil Salomão & Matthes Advocacia, parece que agora ganha força no CARF o entendimento de que a tese do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins está consolidada. “Será bom para haver harmonia no sistema, o que confere celeridade e segurança jurídica”, diz. Segundo Calcini, outros contribuintes podem usar as decisões como precedente. “Mas com certeza a PGFN vai recorrer.”

As duas decisões favoráveis às empresas são deste ano. Uma delas, da 1ª Turma da 3ª Seção, por voto de desempate, favorece uma empresa de materiais de construção (processo nº 10935.906300/201259). “Não se pode negar o posicionamento da mais alta Corte da Justiça brasileira, que expressamente definiu, em caráter de repercussão geral, que o ICMS não integra a base de cálculo tanto do PIS como da Cofins”, votou o relator Cássio Schappo.

A outra decisão é da 1ª Turma da 2ª Câmara da mesma Seção. Unânime, beneficia uma agroindústria (10530.004513/200811). Segundo o voto vencedor, do conselheiro Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, “um órgão administrativo de julgamento não aplicar o decidido em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, quando até mesmo o Superior Tribunal de Justiça já não mais aplica o seu entendimento em sentido diverso, é verdadeira afronta ao julgado pela mais alta Corte do país”.

O CARF demorou para aplicar a decisão do Supremo, na opinião do advogado Marco Behrndt, do Machado Meyer Advogados. “Estávamos aguardando por esse posicionamento do CARF, ainda que pendente o julgamento dos embargos de declaração da PGFN”, diz.

O tributarista lembra que, pelas novas regras do Código de Processo Civil (CPC), esses embargos não têm o poder de suspender os efeitos da decisão já proferida até seu julgamento. “A eficácia da decisão é imediata. A exigência do trânsito em julgado [quando não cabe mais recurso] não encontra guarida no CPC.”

Após eventual recurso da PGFN contra as decisões do CARF, a Câmara Superior analisará a questão. Para Ana Paula Lui, do Mattos Filho Advogados, a procuradoria alegará que o artigo 62 do regimento interno do CARF exige decisão em repercussão geral e “definitiva” do STF. Procurada, a PGFN preferiu não se manifestar.

“Enquanto isso, todos os contribuintes autuados por retirar o imposto do cálculo ou que tiveram pedidos de restituição do ICMS negados podem usar o precedente”, diz Ana. “Isso também vale para as autuações aplicadas para cobrar PIS e Cofins [em outras discussões] após o julgamento do Supremo.”

Fonte: Valor Econômico · 20 julho 2018

Comentários:

O art. 62 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, estabece que as decisões definitivas de mérito, proferidas STF e pelo STJ, na sistemática de repercussão geral ou recursos repetitivos, respectivamente, de que tratam os arts. 1.036 a 1.041 do CPC, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos na esfera administrativa.

Com base no referido dispositivo, a 3º Seção do CARF determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, no julgamento dos Processos Administrativos nº 10935.906300/201259 e 10530.004513/200811, seguindo decisão do STF, proferida no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706, em sede de repercussão geral, ocorrido em março de 2017.

Embora seja premente a necessidade de seguir a jurisprudência das Cortes Superiores, como mecanismo para trazer segurança jurídica, celeridade e previsibilidade na relação Fisco x Contribuinte, o posicionamento do CARF é no sentido de que se essa decisão do STF não tivesse repercussão geral reconhecida, ela serviria somente de orientação, mas não de seguimento obrigatório.

De todo modo, partindo-se dessa premissa, e considerando o disposto no art. 19 da Lei nº 10.522/2002, segundo o qual a PGFN está autorizada a não contestar ou apresentar recurso em relação às matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo STJ, ou pelo STF, em sede de julgamento sob os ritos de recursos repetitivos ou repercussão geral, respectivamente, abriu-se uma excelente oportunidade para aqueles empresários que foram autuados pela Secretaria da Receita Federal, por retirarem o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS de forma administrativa, buscarem o cancelamento dessas exações, com base nos precedentes acima mencionados.

Nesse mesmo sentido, esse posicionamento do CARF amplia a margem de segurança para as empresas que pretendam, de forma administrativa, aplicar a jurisprudência do STF e do STJ, em matéria tributária, desde que submetida às sistemáticas previstas nos arts. 1.036 a 1.041 do CPC, sem necessidade de ingressarem em juízo e se vincularem ao disposto no art. 170-A do Código Tributário Nacional (CTN), que autoriza a compensação de tributo pago a maior ou indevidamente, objeto de discussão judicial, somente após o trânsito em julgado do processo.

Lafayete Gabriel Vieira Neto

Especialista em Direito Tributário

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