CARF mantém distribuição desproporcional de lucros 

CARF mantém distribuição desproporcional de lucrosOs escritórios de advocacia e as empresas limitadas ganharam um importante precedente no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) para validar uma prática muito comum no mercado: a distribuição desproporcional de lucros entre sócios. A modalidade leva em conta critérios estabelecidos pela companhia, como participação societária e desempenho.

A decisão, por maioria de votos, favorece o Pinheiro Neto Advogados, autuado por distribuição de lucros realizada no ano de 2011. É a primeira que se tem notícia após a reformulação do Carf, em decorrência da Operação Zelotes – que investiga um esquema de corrupção no órgão. Com as mudanças, segundo advogados tributaristas, os contribuintes passaram a perder causas com mais frequência no tribunal administrativo.

A distribuição desproporcional de lucros é permitida pelo artigo 1.007 do Código Civil. O Pinheiro Neto foi autuado, porém, porque no entendimento da Receita Federal não haveria previsão em contrato social nem prova de que os sócios concordaram com a prática, por meio de uma ata de reunião.

Na autuação, a fiscalização considera os valores pro labore e cobra contribuição previdenciária com alíquota de 20% (como contribuinte individual). Sobre os lucros distribuídos de forma desproporcional não incide, normalmente, Imposto de Renda e contribuição previdenciária.

No Carf, o Pinheiro Neto Advogados defendeu a regularidade da operação. A defesa afirmou que o artigo 1.007 do Código Civil permite a prática e que o contrato social previa a distribuição de lucros levando em consideração a participação e a performance dos sócios.

A banca ainda argumentou que houve a comprovação de que os sócios concordaram com a distribuição desproporcional. Foram apresentados e-mails dos sócios aceitando os cálculos realizados pelo comitê gestor. Para o escritório, não haveria necessidade de reunião entre os sócios e a elaboração de uma ata.

No julgamento da 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção, a maioria dos conselheiros (cinco votos a dois) entendeu que os deveres legais para possibilitar a distribuição dos lucros foram cumpridos pelo escritório. Eles aceitaram os e-mails com a anuência dos sócios, que comprovam o quórum para autorizar a operação (processo nº 18088.720004/2016-26).

Para os conselheiros, porém, bastaria a previsão feita em contrato social, conforme os artigos 4º e 6º do Provimento nº 169, de 2015, da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), de aplicação obrigatória aos escritórios, conforme determina o Estatuto da Ordem (Lei nº 8.906/94).

O caso do Pinheiro Neto demonstra um aprofundamento na análise de distribuição desproporcional de lucros pela fiscalização, segundo o advogado Diego Aubin Miguita, do Vaz Buranello Shingaki & Oioli Advogados. “Foi necessária a materialização da aprovação dos sócios com relação à distribuição desproporcional. Não bastou a previsão em contrato social”, explica.

Antes da reformulação do Carf, os julgamentos sobre o tema eram, em geral, favoráveis aos contribuintes. Nas autuações de empresas ou escritórios de advocacia, a Receita Federal defende, normalmente, que houve simulação. Ou seja, que existiu uma remuneração disfarçada de participação desproporcional de lucros como forma de evitar tributação.

Foi o que a fiscalização alegou em duas autuações analisadas em 2014 pelo Carf, que envolvem o Ernesto Borges Advogados. O entendimento foi o de que todo o trabalho prestado pelo escritório foi realizado pelos próprios sócios e que a banca, ao partilhar os resultados de acordo com a produção de cada um, estaria remunerando os advogados pelos serviços. Os dois autos, porém, foram cancelados pelo tribunal administrativo. Segundo as decisões, se a distribuição de lucros foi efetuada com suporte na contabilidade, que se mostrou confiável, não haveria como alterar a natureza dos pagamentos (processos nº 2301-003. 375 e nº 2302-003.211).

No caso do Pinheiro Neto, porém, a Receita Federal entendeu que não houve irregularidade e não se tratava de remuneração. Mas considerou que não foram cumpridos todos os requisitos necessários, o que foi rejeitado pela maioria dos conselheiros.

De acordo com o advogado Caio Taniguchi, do escritório Bichara Advogados, o uso da distribuição desproporcional de lucros é praxe nos escritórios de advocacia. “Não conheço nenhum grande escritório que não faça assim”, afirma.

Para evitar autuações, o advogado recomenda que os escritórios deixem, de forma clara e formalizada, os critérios utilizados para a distribuição desproporcional de lucros. “Se não houver uma ata de deliberação, que exista algum tipo de documento no arquivamento interno, ou até mesmo e-mails que comprovem isso”, diz Taniguchi.

Procurado pelo Valor, o Pinheiro Neto Advogados informa, em nota que “o escritório defendeu a regularidade do modelo de distribuição de lucros adotado, documentalmente demonstrado e de acordo com a exigência legal, e obteve a anulação do auto de infração elaborado, diante da correção de sua atitude”. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), por sua vez, afirma, também por nota, que deve “aguardar a formalização do acórdão para analisar o cabimento de recurso no caso”. A defesa do escritório Ernesto Borges Advogados também foi procurada, mas não deu retorno até o fechamento da edição.  

Fonte: Valor Econômico – 20 de agosto de 2018

Comentários

Em que pese o Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02), no art. 1.007, aceitar e legitimar a distribuição desproporcional de lucros à participação de cada sócio no capital social da sociedade, o Fisco Federal tem mantido a prática de autuar o sócio beneficiário de distribuição de lucros desproporcional realizada por sociedade empresária (simples ou limitada), cujo contrato não contém cláusula autorizadora, exigindo o imposto de renda sobre a parcela que excede a distribuição proporcional dos lucros.

De acordo com o entendimento da Receita Federal, externado na Solução de consulta Disit 6 nº 46, de 2010, a isenção de tributação sobre lucros e dividendos prevista no art. 10 da Lei nº 9.249/95 alcança apenas os lucros desproporcionalmente distribuídos quando há estipulação contratual nesse sentido.

Tal cobrança, sob a nossa ótica, não encontra amparo legal, uma vez que a lei civil não condicionou a isenção à previsão contratual, no que diz respeito à distribuição desproporcional de lucros.

Ademais, o referido art. 10 da Lei nº 9.249/95, estabeleceu que, a partir de janeiro de 1996, os lucros pagos ou creditados por pessoas jurídicas tributadas pela sistemática do lucro real, presumido ou arbitrado, não se sujeitarão à incidência do Imposto de Renda na fonte, nem participarão da composição da base de cálculo do Imposto de Renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no país ou no exterior.

O próprio CARF, em oportunidade anterior, no julgamento do Processo 10920.000372/2007-92 (Acórdão nº 2102-01.496), afastou a suposta infração decorrente de distribuição desproporcional de lucros realizada por sociedade empresária, sob o fundamento de que mesmo não havendo autorização contratual ou estatutária para a distribuição desproporcional do lucro ou dividendo em face da participação societária, não haverá incidência do imposto de renda sobre a parcela que exceder a distribuição proporcional, pois a lei tributária não grava a hipótese citada, conforme previsto no art. 10 da Lei nº 9.249/95.

Isto posto, eventuais autuações decorrentes da prática em comento configuram flagrante ilegalidade, uma vez a legislação não condiciona a isenção a qualquer previsão contratual, no que concerne à distribuição desproporcional de lucros, conforme acima exposto.

Lafayete Gabriel Vieira Neto

Especialista em Direito Tributário

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