Uma perspectiva mais ampla sobre a governança corporativa em litígios

As questões de governança corporativa muitas vezes figuram de forma proeminente em litígios, mas as questões levantadas normalmente têm um foco estreito. As disputas baseiam-se, na maioria das vezes, no esqueleto legal formal do governo corporativo criado pelos estatutos da corporação estatal, nos documentos organizacionais da corporação em particular e na obrigação fiduciária imposta judicialmente por diretores e funcionários. No entanto, essa estrutura representa uma compreensão excessivamente formal e substancialmente incompleta do que constitui uma estrutura de governança corporativa de uma corporação de capital aberto. Neste artigo, descrevemos a estrutura de governança corporativa muito mais ampla que está subjacente à operação de uma corporação pública moderna e mostram como essa estrutura tem implicações importantes para uma gama mais ampla de litígios do que é comumente entendido.

O que é Governança Corporativa?

A forma básica da estrutura de governança corporativa é fornecida pelo esqueleto jurídico formal. De fato, essa estrutura formal aborda um conjunto de questões de alto perfil, incluindo a alocação de direitos de tomada de decisão (e, portanto, a influência sobre o controle corporativo) entre o conselho de administração, a alta administração e os acionistas. No entanto, essa estrutura representa apenas uma parte relativamente pequena de como a empresa realmente leva a cabo o seu negócio e como se adapta ao seu ambiente de negócios. O resto da estrutura de governança – o que poderíamos chamar de “matéria escura” da governança corporativa – reside no campo das relações de relatórios, organogramas, controles internos, gerenciamento de riscos e coleta de informações. Trata-se de políticas, práticas, e procedimentos que não aparecem no estatuto corporativo ou no estatuto social ou no estatuto social da empresa. Dito de outra forma, a governança corporativa é o sistema operacional da corporação.

Especificamente, a governança corporativa engloba como a corporação:

  • Obtém as informações que utiliza para elaborar, implementar e monitorar os resultados de suas decisões de negócios, incluindo decisões sobre a melhor maneira de conduzir os negócios da empresa e as decisões relativas aos seus esforços para cumprir com a regulamentação aplicável;
  • Faz com que essa informação se mova para cima da hierarquia corporativa de onde ela se origina para aqueles na gerência que têm a experiência para avaliar essa informação; e
  • Faz, comunica e monitora a implementação das decisões tomadas com base nessa informação.

Uma vez que cada empresa tem uma estrutura de governança diferente, a totalidade da estrutura de governança corporativa deve ser entendida antes de analisar uma questão de governança individual ou específica.

Governança Corporativa em Litígio

Quando vista de forma mais ampla como um sistema operacional de uma corporação, a governança corporativa tem implicações não só para litígios que geralmente surgem em relação a concursos sobre controle corporativo e reivindicações de violação de dever fiduciário, mas também para questões operacionais.

Como mostra a figura 1, esta visão mais ampla da governança corporativa figura de forma proeminente quando o litígio põe em questão o caráter de uma decisão corporativa, por exemplo, uma decisão relativa à divulgação sob a lei de valores mobiliários ou o “estado mental” de uma corporação acusada de violar O Foreign Corrupt Practices Act (FCPA). Uma perspectiva de governança corporativa também pode ser relevante na análise de questões de responsabilidade de produtos ou de cobrança excessiva de fundos mútuos. Assim, uma análise de governança corporativa pode ser útil no tratamento de alegações relacionadas com suborno, fraude e conduta imprudente em qualquer contexto legal que essas questões sejam levantadas.

Por exemplo, um padrão comum em ações de classe de fraudes de valores mobiliários é que os autores identifiquem uma “prova concreta ” – por exemplo, um e-mail escrito por um funcionário de nível inferior, como um gerente de vendas contendo declarações apocalípticas sobre o que o funcionário acha que está acontecendo com os negócios da empresa. Os demandantes normalmente alegam que se as informações contidas no e-mail forem divulgadas naquele momento, o preço das ações da empresa cairá antes que os demandantes comprassem o estoque.

Figura 1: Pirâmide de Litigação de Governança Corporativa

Pirâmide de Litigação de Governança Corporativa

Pirâmide de Litigação de Governança Corporativa

Uma abordagem comum para avaliar as consequências da alegada informação não revelada ou divulgada indevidamente é empregar uma análise estatística para determinar se uma determinada divulgação está associada a uma alteração significativa no conjunto total de informações – muitas vezes medido pela realização de um estudo de evento. Em contraste, uma abordagem de governança para avaliar as consequências das reivindicações de uma “prova concreta ” é examinar o sistema de governança corporativa da empresa.

Como discutido acima, um sistema de governança corporativa pode ser concebido como um fluxo de informação e um processo de tomada de decisão através do qual a informação passa do nível operacional para a hierarquia gerencial até onde as decisões são tomadas. A compreensão do sistema de fluxos de informação (incluindo mecanismos de relato) e estruturas de tomada de decisão (tais como comitês) permite que as informações isoladas sejam consideradas em seu devido contexto. Por exemplo, uma análise do sistema de governança corporativa da empresa (incluindo uma revisão de memorandos, atas e outros e-mails) pode revelar que as informações contidas no e-mail da “prova concreta ” realmente alcançaram a hierarquia corporativa ao nível em que são feitas avaliações sobre as estratégias operacionais e projeções da corporação.

Essas avaliações fornecem a base para as decisões de divulgação da corporação. A estrutura de governança de uma corporação localiza a decisão sobre o que é importante, para as decisões de negócios da corporação e suas obrigações de divulgação ao nível da gerência sênior onde as informações (e o dinheiro) param. O tomador de decisão satisfaz tanto suas obrigações como as da corporação de acordo com as leis societárias e de valores mobiliários, tomando essa decisão de boa-fé e não de forma imprudente.

Nesse sentido, a informação retratada como uma prova concreta pode ser abordada pelo fato de que os tomadores de decisão tinham as informações em questão tratadas. Um caso pode, portanto, ser defendido analisando o sistema operacional de uma corporação e colocando a “prova concreta ” informações no seu devido contexto. Este tipo de análise envolve uma investigação sobre:

  • Onde as informações foram originadas;
  • Como e onde a informação foi disseminada;
  • Quem reconheceu e revisou a informação;
  • Se o fluxo de informações foi consistente com as políticas da empresa;
  • Em que forma as informações chegaram aos decisores relevantes dentro da estrutura de governança; e
  • Se a decisão foi tomada de acordo com o padrão de cuidado que normalmente se aplicam ao indivíduo (s) nessa posição.

Estes representam apenas algumas das considerações que são relevantes quando se aborda a “prova concreta ” das alegações.

Outra alegação que os autores frequentemente fazem em ações de classe de fraude de valores mobiliários é que os gerentes causaram problemas a empresa ao emitir falsas demonstrações financeiras. Novamente, as supostas ações dos réus podem ser abordadas através da análise do sistema de governança corporativa da empresa. A administração é obrigada a ter um sistema que forneça garantia razoável de que informações confiáveis – informações que a administração pode confiar para tomar decisões de negócios e cumprir os requisitos de relatórios financeiros que são geradas em local apropriado na estrutura de governança. As alegadas ações do arguido não podem ser consideradas isoladamente; eles devem ser avaliados com uma apreciação do ambiente operacional da empresa. Se um padrão de cuidados foi cumprido dependerá da decisão e estrutura de informação da empresa.

Questões de governança corporativa são muitas vezes interligadas com outras alegações e, portanto, pode ser inicialmente ignorada. Por exemplo, em litígios relacionados a alegações de má conduta contábil, questões relacionadas aos processos da empresa (tais como processos de certificação e divulgação) podem fornecer contextos importantes. Da mesma forma, em casos de falha de produtos de consumo, questões de processos de avaliação de produtos e procedimentos de teste, bem como a estrutura de informação e tomada de decisão através da qual as decisões do produto são tomadas, podem ser relevantes para responder às reivindicações e defesas no litígio.

Especialistas em governança corporativa fornecem um contexto

O objetivo de um especialista em governança corporativa é abordar a conduta alegada no contexto adequado do ambiente operacional da empresa e em termos que os jurados possam se relacionar com a experiência coletiva. A maioria dos jurados tem pouca experiência com o funcionamento de uma empresa. Para eles a questão é como a “empresa” agiu. Por exemplo, a empresa agiu de maneira “imprudente”? Sem orientação, eles podem não estar cientes de que a empresa só pode atuar através de seus funcionários e executivos, que por sua vez agem através do processo de governança da empresa. Esse processo determina como a empresa obtém as informações necessárias para administrar seus negócios e cumprir com os requisitos regulamentares aplicáveis, como essas informações chegam aos tomadores de decisão corretos e como as decisões subsequentes são implementadas e monitoradas.

Um papel de um especialista em governança corporativa, portanto, pode ser avaliar como a informação é coletada e divulgada através de uma empresa específica de relatórios e sistemas de informação. O especialista também pode avaliar como esses sistemas apoiaram as decisões e os julgamentos em questão no litígio no contexto apropriado da informação que estava disponível na época. Por exemplo, o especialista pode opinar sobre a razoabilidade do processo da empresa em apoio à certificação da administração de suas demonstrações financeiras. O especialista pode prosseguir analisando como a informação sobre o design, implementação e resultados do processo de certificação foi coletada e disseminada em toda a empresa de relatórios e sistemas de informação e como estes sistemas apoiaram a certificação.

Da mesma forma, em um caso de FCPA, um especialista em governança corporativa pode ser chamado a examinar as políticas, procedimentos e estruturas de uma empresa para garantir o cumprimento das leis e regulamentos da FCPA. Neste contexto, o perito pode avaliar se o processo levou as decisões relevantes a serem tomadas num nível em que coincidem informações, conhecimentos especializados e acesso a aconselhamento profissional. O especialista também pode avaliar as atividades dos diretores, executivos, gerentes e seus conselheiros para determinar se eles agiram de forma consistente com a estrutura de conformidade da FCPA da empresa.

Este tipo de análise é frequentemente relevante para uma ampla gama de questões e, portanto, o trabalho de um especialista em governança corporativa pode muitas vezes fornece uma base para o trabalho de outros especialistas. Por exemplo, em um caso da Regra 10b-5, a identificação do período de classe apropriado requer a determinação de quando a alegada inflação de estoque foi primeiro confiscada em preço. A análise de um órgão de governança corporativa das estruturas de informação e de decisão da empresa pode ajudar a determinar quando a informação relevante deveria ter sido divulgada ao público. O mesmo inquérito pode ajudar o especialista em danos determinar o período sobre o qual há danos econômicos.

Conclusão

As questões de governança corporativa em litígio aparecem mais claramente nos casos que levantam questões de controle corporativo. Essas questões muitas vezes exigem analisar o papel às vezes conflitante de diretores e acionistas em concursos de controle que têm sido um padrão familiar por anos e não mostram nenhuma indicação de abrandamento. No entanto, o controle corporativo é apenas a ponta visível do iceberg de governança corporativa. As avaliações do sistema de governança da corporação podem fornecer o contexto dentro do qual as avaliações do estado da mente, como a boa-fé e a imprudência, são feitas. Questões como essas permeiam uma ampla gama de reivindicações contra corporações. Um especialista em governança corporativa pode fornecer orientação útil para explicar como uma corporação realmente age, avaliando a qualidade dos processos de tomada de decisão e de informação de uma corporação,

 

Matheus Bonaccorsi

Especialista em Direito Empresarial e Governança Jurídica

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