No julgamento do tema 1099, pelo Supremo Tribunal Federal, firmou-se o entendimento de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos. Entretanto, em recente julgado, o excelso pretório limitou o campo de incidência temporal da referida tese, o que deve ser observado pelo contribuinte, conforme passamos a expor.
No ano de 2020, o Supremo Tribunal Federal julgou o tema 1099, firmando a tese de repercussão geral de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.
Entretanto, os efeitos de tal decisão foram modulados, de forma que a tese firmada somente pode ser aplicada a partir do exercício financeiro de 2024, entendimento que foi consolidado no julgamento do tema 1367 (Recurso Extraordinário 1.490.708/SP).
Vale mencionar que o Supremo Tribunal Federal ressalvou a possibilidade de se afastar a incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, em relação a exercícios anteriores a 2024, apenas aos contribuintes que haviam submetido a matéria a processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até 29/04/2021.
Em resumo, será devido ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, cuja operação tenha ocorrido até o exercício financeiro de 2024, caso esta tributação não estivesse submetida a processo administrativo ou judicial pendente até 29/04/2021.
O posicionamento adotado é extremamente prejudicial ao contribuinte, pois o mero deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte não configura, nem jamais configurou fato gerador do ICMS.
Isto porque o ICMS, nos termos do art. 155, II, da Constituição Federal, incide sobre a circulação de mercadorias. Neste sentido, o conceito de circulação de mercadorias pela doutrina mais qualificada é o efetivo ato de mercancia, que ocorre com a transferência de titularidade do bem com finalidade de lucro.
Assim sendo, não poderia ser fato gerador do ICMS a operação de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, pois, não havendo transferência de titularidade da mercadoria, não há ato de mercancia e, consequentemente, não fica caracterizada a circulação e mercadorias.
Destarte, não ocorrendo a subsunção do fato à norma, ou seja, não se operando no mundo fático a hipótese de incidência tributária prevista na Constituição Federal, não há fato gerador do imposto.
Diante de tais ponderações, conclui-se que não foi acertada a modulação dos efeitos da tese firmada no julgamento do Tema 1099, a qual deveria ser aplicada a todas as operações de deslocamento/transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem qualquer limitação temporal.
Por Igor Rosa – OAB/MG 168.202
