É pacífico o entendimento de que as contribuições ao PIS e à COFINS têm como base de cálculo a receita bruta da pessoa jurídica, nos termos do art. 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal.
Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 574.706/PR, firmou a tese de que o ICMS não integra a base de cálculo dessas contribuições, por não constituir receita ou faturamento do contribuinte, mas mero ingresso transitório destinado aos cofres públicos estaduais.
O fundamento central do referido precedente repousa na premissa de que apenas valores que se incorporam de forma definitiva ao patrimônio do contribuinte podem ser considerados receita tributável. Assim, quantias que apenas transitam pela contabilidade da empresa, sem representar acréscimo patrimonial, devem ser excluídas da base de cálculo das contribuições.
Embora o julgamento tenha se limitado, formalmente, ao ICMS, a lógica jurídica adotada pelo STF é plenamente aplicável, por identidade de fundamentos, ao ISS. Isso porque o ISS, assim como o ICMS, ostenta natureza de tributo indireto, sendo repassado ao ente tributante e não incorporado ao patrimônio do contribuinte.
Desse modo, conforme entendimento que vem sendo construído nos tribunais, sobretudo na linha do precedente do STF supracitado, a inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS é incompatível com o conceito constitucional de receita, implicando ampliação indevida da base tributável, devendo ser afastada, com a consequente exclusão do tributo e restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos.
Por sua vez, muitas empresas vêm recolhendo PIS e COFINS sobre valores que não deveriam ser tributados, o que abre a possibilidade de recuperação de créditos dos últimos 5 anos, além da redução da carga tributária futura.
Nessa linha de raciocínio, o ajuizamento da medida judicial se mostra uma oportunidade estratégica para revisão de recolhimentos indevidos e melhoria do fluxo de caixa, especialmente considerando o risco de consolidação futura de entendimentos restritivos pelos tribunais.
Por fim, importante considerar que a discussão sobre a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS ainda não foi definitivamente julgada pelo Supremo Tribunal Federal, o que gera um ambiente de oportunidade para os contribuintes que buscam resguardar seus direitos, considerando a possível modulação de efeitos jurídicos àqueles que ingressarem com a ação em juízo.
Equipe Tributária
MATHEUS BONACCORSI – ADVOCACIA E CONSULTORIA EMPRESARIAL
