A Reforma Trabalhista promovida pela Lei nº 13.467/2017 representou uma das mais profundas alterações no sistema juslaboral brasileiro desde a promulgação da Consolidação das Leis do Trabalho.
Sob o argumento da modernização das relações laborais e da necessidade de adequação do ordenamento jurídico às novas formas de organização da produção, o legislador ampliou significativamente o espaço destinado à autonomia privada, conferindo maior flexibilidade às modalidades de contratação e reconhecendo juridicamente modelos negociais até então objeto de intensa controvérsia.
A essa transformação legislativa somaram-se importantes precedentes do Supremo Tribunal Federal, especialmente a ADPF nº 324 e o RE nº 958.252 (Tema 725 da Repercussão Geral), nos quais a Corte consolidou o entendimento de que a Constituição da República não estabelece um modelo único de organização empresarial, reconhecendo a licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo e afirmando a liberdade econômica como valor constitucionalmente protegido.
A partir desses julgamentos, passou-se a compreender que a mera adoção de formas alternativas de contratação, por si só, não configura fraude à legislação trabalhista, impondo-se ao Poder Judiciário a análise das circunstâncias concretas de cada relação jurídica.
Nesse cenário, tornou-se natural o aumento das discussões acerca da denominada “pejotização”, expressão utilizada para designar a contratação de trabalhadores mediante pessoas jurídicas constituídas para a prestação de serviços.
É importante reconhecer, contudo, que o próprio termo passou a abarcar realidades extremamente distintas, frequentemente tratadas de maneira uniforme pelo debate público e, não raras vezes, pelo próprio Poder Judiciário.
Há situações em que pessoas altamente qualificadas, dotadas de efetiva autonomia técnica, econômica e negocial, optam legitimamente pela prestação de serviços mediante pessoa jurídica, celebrando contratos civis compatíveis com a legislação empresarial e tributária.
Em sentido diametralmente oposto, persistem relações marcadas por evidente fraude, nas quais a constituição da pessoa jurídica representa mero instrumento destinado a ocultar autêntico vínculo empregatício, caracterizado pela presença dos requisitos previstos nos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, além da incidência do artigo 9º da mesma Consolidação, que declara nulos os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação da legislação trabalhista.
É justamente nessa tênue linha divisória que se insere o Tema 1389 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, cuja repercussão ultrapassa significativamente os limites do debate acerca da licitude da contratação por pessoa jurídica.
A controvérsia submetida à Suprema Corte busca definir, em essência, a competência da Justiça do Trabalho para apreciar alegações de fraude em contratos civis de prestação de serviços e os parâmetros constitucionais para identificação dessas hipóteses, especialmente diante dos precedentes já firmados pela própria Corte acerca da liberdade de organização produtiva.
A relevância jurídica da matéria justificou o reconhecimento da repercussão geral e, posteriormente, a determinação de suspensão nacional dos processos que discutiam o tema.
Sob a perspectiva processual, trata-se de mecanismo legítimo previsto pelo Código de Processo Civil, destinado a assegurar uniformidade jurisprudencial, evitar decisões conflitantes e preservar a autoridade dos futuros precedentes qualificados. Em tese, portanto, a suspensão nacional representa instrumento voltado justamente à promoção da segurança jurídica.
Entretanto, a experiência prática revelou realidade bastante diversa daquela idealizada pelo legislador processual.
A suspensão nacional, cuja finalidade consistia em preservar a coerência decisória até o pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal, passou a ser interpretada de forma demasiadamente ampliativa por significativa parcela da magistratura trabalhista, alcançando processos que manifestamente não se enquadravam na controvérsia constitucional submetida ao regime de repercussão geral.
Na prática forense, verificou-se verdadeira expansão dos limites objetivos da decisão de sobrestamento.
Demandas em que sequer existia contrato civil de prestação de serviços passaram a ser suspensas sob o fundamento genérico de discutirem eventual “pejotização”. Em inúmeras ações trabalhistas, a controvérsia restringia-se à clássica análise dos requisitos do vínculo de emprego, envolvendo trabalhadores contratados informalmente, pessoas físicas sem qualquer constituição empresarial ou situações em que jamais houve celebração de contrato de natureza civil apto a justificar a incidência do Tema 1389.
Nesses casos, a discussão jamais esteve relacionada à validade constitucional de contratos civis ou à licitude de novas formas de organização produtiva. Tratava-se, simplesmente, da aplicação ordinária dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT, mediante o tradicional exame da subordinação, pessoalidade, onerosidade e não eventualidade.
Ainda assim, milhares de processos permaneceram paralisados durante meses, muitas vezes sem qualquer fundamentação individualizada capaz de demonstrar efetiva identidade entre o caso concreto e a matéria submetida ao Supremo Tribunal Federal.
Essa ampliação interpretativa produziu efeitos extremamente preocupantes sob a perspectiva da efetividade da prestação jurisdicional. A suspensão deixou de incidir apenas sobre controvérsias constitucionais específicas para alcançar litígios cuja solução dependia exclusivamente da apreciação da prova produzida em audiência e da aplicação da legislação infraconstitucional consolidada há décadas pela Justiça do Trabalho.
A consequência foi a criação de um ambiente de profunda insegurança jurídica para todos os sujeitos envolvidos nas relações de trabalho.
O empregado que alegava fraude contratual passou a enfrentar sucessivos adiamentos da prestação jurisdicional, vendo retardado o reconhecimento de direitos eventualmente de natureza alimentar.
O empregador que efetivamente utilizava modelos contratuais lícitos também permaneceu submetido à indefinição jurídica, sem qualquer perspectiva concreta acerca do desfecho de demandas cujo julgamento poderia confirmar a regularidade de suas práticas empresariais.
Da mesma forma, advogados, magistrados e demais operadores do Direito passaram a conviver com um cenário de absoluta imprevisibilidade quanto ao efetivo alcance da suspensão determinada pelo Supremo Tribunal Federal.
A insegurança mostrou-se ainda mais evidente porque inexistia uniformidade na aplicação da própria decisão de sobrestamento. Enquanto alguns magistrados restringiam corretamente a suspensão aos processos que efetivamente discutiam contratos civis de prestação de serviços, outros estendiam seus efeitos praticamente a qualquer demanda em que houvesse pedido de reconhecimento de vínculo de emprego.
Criou-se, assim, um paradoxo incompatível com a finalidade dos precedentes obrigatórios: um mecanismo concebido para uniformizar a jurisprudência passou, na prática, a fomentar interpretações absolutamente díspares acerca de sua incidência.
Sob a ótica do devido processo legal, tal realidade merece severa reflexão. A técnica dos precedentes vinculantes exige rigor na identificação da denominada ratio decidendi e, sobretudo, na delimitação objetiva da controvérsia submetida ao julgamento paradigma.
Não se admite, em um sistema de precedentes qualificados, que a suspensão processual seja aplicada indistintamente a situações fáticas diversas apenas porque compartilham superficialmente determinada nomenclatura. A simples utilização da expressão “pejotização” não possui aptidão para transformar toda e qualquer discussão acerca de vínculo empregatício em matéria submetida ao Tema 1389.
Essa constatação torna-se ainda mais relevante quando se observa que o Direito do Trabalho historicamente convive com inúmeras formas de fraude contratual que sequer pressupõem a constituição de pessoa jurídica.
A informalidade absoluta, a contratação de trabalhadores como autônomos sem qualquer autonomia real, a intermediação irregular de mão de obra e diversas outras modalidades de ocultação da relação de emprego permanecem submetidas ao regime jurídico tradicional da CLT, não guardando identidade necessária com a controvérsia constitucional instaurada perante o Supremo Tribunal Federal.
Foi justamente diante desse cenário que o próprio Supremo Tribunal Federal promoveu importante ajuste na extensão da suspensão anteriormente determinada. Conforme divulgado oficialmente pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelo Supremo Tribunal Federal, restou esclarecido que a suspensão nacional não alcançaria os processos em tramitação na primeira instância nem nos Tribunais Regionais do Trabalho, permanecendo restrita às instâncias extraordinárias enquanto se aguarda a fixação definitiva da tese de repercussão geral.
A medida representou relevante tentativa de restabelecer os contornos originalmente pretendidos para o sobrestamento e de impedir que a paralisação indiscriminada continuasse comprometendo a prestação jurisdicional nas instâncias responsáveis pela instrução probatória e pelo exame das peculiaridades de cada caso concreto.
Embora essa redefinição tenha sido recebida com expectativa por parcela significativa da comunidade jurídica, a realidade demonstrou que o ambiente de insegurança estava longe de ser superado.
A sucessão de decisões envolvendo o Tema 1389 passou a transmitir aos jurisdicionados uma percepção de constante mutabilidade quanto ao alcance dos próprios precedentes do Supremo Tribunal Federal, dificultando a previsibilidade das decisões judiciais e comprometendo um dos pilares fundamentais do sistema de precedentes introduzido pelo Código de Processo Civil de 2015: a estabilidade da interpretação judicial.
É justamente nesse contexto que ganha especial relevo a mais recente decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes, determinando a suspensão das execuções relacionadas à matéria até o julgamento definitivo do Tema 1389, circunstância que reacendeu intensos debates acerca dos limites constitucionais da eficácia das decisões proferidas em sede de repercussão geral e, sobretudo, acerca da proteção conferida à coisa julgada como garantia fundamental do Estado Democrático de Direito.
A decisão posteriormente proferida pelo Ministro Gilmar Mendes, determinando a suspensão das execuções que discutem a matéria objeto do Tema 1389 até o julgamento definitivo da repercussão geral, reabriu um debate que transcende os limites do Direito do Trabalho e alcança um dos mais relevantes pilares do Estado Democrático de Direito: a estabilidade das decisões judiciais.
Se a suspensão anteriormente determinada já havia suscitado críticas quanto à sua amplitude e aos reflexos sobre a duração razoável do processo, a extensão dos seus efeitos para alcançar a fase executiva, inclusive em processos já transitados em julgado, inaugura um cenário de incerteza institucional cuja gravidade não pode ser ignorada.
É preciso reconhecer que o sistema brasileiro de precedentes vinculantes constitui importante instrumento de racionalização da atividade jurisdicional.
A Constituição Federal, especialmente após a Emenda Constitucional nº 45/2004, e o Código de Processo Civil de 2015 prestigiaram a formação de precedentes qualificados justamente para promover isonomia, coerência e previsibilidade das decisões judiciais.
A repercussão geral, nesse contexto, representa mecanismo voltado à uniformização da interpretação constitucional e à redução da litigiosidade repetitiva, evitando que milhares de processos recebam soluções contraditórias para uma mesma controvérsia jurídica.
Todavia, a própria legitimidade desse sistema pressupõe a observância de limites constitucionais igualmente relevantes. A uniformização da jurisprudência não pode ser compreendida como valor absoluto, apto a justificar o sacrifício de garantias fundamentais expressamente asseguradas pela Constituição.
Entre essas garantias destaca-se a proteção conferida à coisa julgada pelo artigo 5º, inciso XXXVI, segundo o qual “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.
Trata-se de garantia que não protege apenas interesses individuais das partes litigantes, mas preserva a própria credibilidade do Poder Judiciário, conferindo definitividade às decisões jurisdicionais e assegurando que os conflitos submetidos ao Estado encontrem, em determinado momento, solução estável e definitiva.
A coisa julgada representa verdadeira manifestação da segurança jurídica, princípio estruturante do Estado de Direito e pressuposto indispensável ao exercício da cidadania e ao desenvolvimento das atividades econômicas.
Sem estabilidade das decisões judiciais, desaparece a confiança legítima depositada pelos jurisdicionados na atuação estatal. O processo deixa de ser instrumento de pacificação social para transformar-se em procedimento potencialmente interminável, sujeito a sucessivas alterações decorrentes da evolução jurisprudencial.
É justamente sob essa perspectiva que a recente decisão de suspensão das execuções desperta relevantes questionamentos constitucionais. Ainda que se reconheça a importância da futura tese a ser fixada pelo Supremo Tribunal Federal, não parece compatível com a lógica do sistema constitucional admitir que processos definitivamente encerrados, nos quais já se formou a autoridade da coisa julgada material, permaneçam sujeitos à paralisação indefinida da satisfação do direito reconhecido judicialmente.
Cumpre destacar que o trânsito em julgado não constitui mera formalidade processual. Ao contrário, representa o momento em que o Estado declara encerrada a atividade cognitiva, tornando imutável e indiscutível a decisão judicial entre as partes.
A execução, por sua vez, não inaugura nova fase de discussão acerca da existência do direito reconhecido; limita-se à concretização prática daquilo que já foi definitivamente decidido pelo Poder Judiciário. Suspender a execução de título judicial transitado em julgado significa, em última análise, impedir temporariamente a eficácia de decisão cuja definitividade já foi constitucionalmente assegurada.
Não se ignora que o próprio Supremo Tribunal Federal possui precedentes nos quais relativizou a coisa julgada em hipóteses excepcionalíssimas, especialmente nas relações jurídicas de trato continuado e diante da superveniência de declaração de inconstitucionalidade. Entretanto, tais situações decorrem de construção jurisprudencial extremamente restritiva, vinculada a pressupostos específicos e submetida a intenso debate doutrinário.
Não se pode admitir que essa excepcionalidade seja ampliada a ponto de transformar toda futura definição jurisprudencial em fundamento suficiente para impedir a execução de decisões já definitivamente consolidadas.
Sob outro enfoque, merece reflexão a repercussão prática dessa sucessão de decisões para os diversos sujeitos que integram as relações de trabalho. A insegurança jurídica produzida pelo Tema 1389 não atinge exclusivamente trabalhadores ou empregadores. Seus efeitos irradiam-se por todo o sistema de Justiça.
Para o trabalhador, a morosidade processual representa, muitas vezes, a postergação do recebimento de verbas de natureza alimentar indispensáveis à sua própria subsistência. Direitos reconhecidos após anos de tramitação processual permanecem sem efetiva satisfação, prolongando situação de vulnerabilidade econômica que justamente motivou o ajuizamento da demanda.
O princípio da duração razoável do processo, previsto no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, resta significativamente comprometido quando a fase executiva, destinada à concretização da tutela jurisdicional, é suspensa por tempo indeterminado.
Entretanto, seria equivocado imaginar que apenas os trabalhadores experimentam prejuízos decorrentes desse cenário.
Também os empregadores são diretamente afetados pela instabilidade jurisprudencial. Empresas que optaram por modelos legítimos de contratação, amparadas na Reforma Trabalhista, na Lei da Liberdade Econômica e na própria jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal acerca da terceirização e da liberdade contratual, convivem há anos com elevado grau de incerteza quanto à validade de suas estruturas organizacionais.
A ausência de parâmetros objetivos dificulta a elaboração de políticas internas de compliance, compromete o planejamento empresarial e amplia significativamente os custos de transação decorrentes da litigiosidade.
A própria advocacia, tanto patronal quanto obreira, enfrenta obstáculos relevantes diante desse ambiente de constante mutação interpretativa. A previsibilidade das decisões judiciais constitui elemento essencial para a adequada orientação dos clientes, para a formulação de estratégias processuais e para a própria construção de soluções consensuais.
Quando os contornos de determinado precedente modificam-se sucessivamente antes mesmo da fixação da tese definitiva, torna-se extremamente difícil avaliar riscos processuais, estimar probabilidades de êxito ou recomendar acordos de maneira tecnicamente segura.
Não menos delicada é a situação enfrentada pelos magistrados das instâncias ordinárias. O sistema brasileiro de precedentes exige a observância obrigatória das decisões proferidas pelos tribunais superiores, mas igualmente impõe ao julgador o dever de identificar corretamente o alcance objetivo de cada precedente.
A sucessão de determinações de suspensão, acompanhadas de posteriores delimitações e novos comandos processuais, contribui para ampliar a insegurança dos próprios órgãos jurisdicionais responsáveis pela condução dos processos, favorecendo interpretações divergentes justamente em um sistema concebido para promover uniformidade.
Em última análise, o problema central talvez não resida propriamente no reconhecimento da repercussão geral ou na necessidade de o Supremo Tribunal Federal definir critérios constitucionais acerca da licitude das diversas formas de contratação.
A definição de precedentes qualificados constitui função institucional da Corte Constitucional e desempenha papel indispensável na estabilização da jurisprudência nacional. O verdadeiro problema decorre da expansão progressiva dos efeitos processuais dessas decisões para situações que extrapolam os limites objetivos da controvérsia submetida ao julgamento.
É preciso distinguir, com precisão técnica, duas realidades jurídicas substancialmente distintas. A primeira envolve contratos civis efetivamente celebrados entre partes formalmente autônomas, nos quais se discute eventual desvirtuamento da relação jurídica diante dos precedentes constitucionais sobre liberdade econômica, terceirização e organização produtiva.
Essa é, em essência, a matéria submetida ao Tema 1389. A segunda realidade compreende hipóteses clássicas de fraude trabalhista, nas quais jamais existiu verdadeira relação civil, tampouco autonomia contratual minimamente compatível com o Direito Privado.
Nesses casos, a controvérsia permanece integralmente submetida à incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT, não dependendo da solução a ser construída pelo Supremo Tribunal Federal para o reconhecimento do vínculo empregatício.
A ausência dessa diferenciação contribuiu decisivamente para o represamento de milhares de processos que poderiam ter sido regularmente instruídos e julgados pelas instâncias ordinárias.
Mais grave ainda, a recente suspensão das execuções transmite a preocupante impressão de que nem mesmo a formação da coisa julgada constitui etapa suficiente para assegurar estabilidade às relações jurídicas, percepção incompatível com a função constitucional atribuída ao Poder Judiciário.
Não se pretende, evidentemente, negar a importância da futura tese de repercussão geral. Ao contrário, espera-se que o Supremo Tribunal Federal aproveite a oportunidade para estabelecer parâmetros objetivos capazes de conferir maior segurança às relações de trabalho contemporâneas, harmonizando a liberdade de iniciativa com a proteção constitucional ao trabalho e distinguindo, de forma clara, as legítimas formas de organização empresarial das fraudes destinadas a mascarar autênticas relações de emprego.
Entretanto, a construção dessa tese não pode ocorrer à custa do enfraquecimento de institutos igualmente constitucionais. A estabilidade dos precedentes somente será alcançada se caminhar ao lado da estabilidade das decisões judiciais.
O fortalecimento da segurança jurídica exige coerência não apenas quanto ao conteúdo das futuras teses, mas também quanto aos limites de sua eficácia processual. O desafio imposto pelo Tema 1389, portanto, ultrapassa a discussão acerca da pejotização.
Trata-se de definir até que ponto a busca pela uniformização da jurisprudência pode conviver com a preservação da coisa julgada, da confiança legítima e da duração razoável do processo, valores que igualmente estruturam o Estado Democrático de Direito.
Se o Supremo Tribunal Federal pretende consolidar um sistema de precedentes capaz de conferir previsibilidade às relações jurídicas, a tese a ser firmada deverá ser acompanhada de critérios rigorosos quanto à sua incidência e aos limites de seus efeitos processuais.
Do contrário, corre-se o risco de que um instituto concebido para fortalecer a segurança jurídica produza justamente o efeito inverso: a perpetuação da incerteza, da instabilidade e da imprevisibilidade que hoje afetam trabalhadores, empregadores, advogados e magistrados.
A autoridade dos precedentes não se constrói apenas pela força vinculante das decisões da Corte Constitucional, mas também pela confiança de que tais decisões respeitarão, em igual medida, os demais princípios constitucionais que sustentam o ordenamento jurídico brasileiro.
A controvérsia instaurada em torno do Tema 1389 evidencia que a crescente complexidade das relações de trabalho exige respostas jurisdicionais capazes de conciliar a liberdade de iniciativa, a evolução dos modelos produtivos e a tutela constitucional do trabalho.
A Reforma Trabalhista e os precedentes do Supremo Tribunal Federal legitimaram novas formas de organização empresarial e afastaram a premissa de que toda contratação diversa do vínculo celetista configura, por si só, fraude à legislação trabalhista.
Todavia, a necessária proteção da autonomia privada não pode conduzir à generalização de situações jurídicas substancialmente distintas, tampouco servir de fundamento para a paralisação indiscriminada de demandas que discutem fraudes clássicas à relação de emprego.
A experiência decorrente da suspensão nacional dos processos revelou que a ausência de critérios objetivos quanto ao alcance do Tema 1389 acabou produzindo efeitos que extrapolaram a própria finalidade do instituto da repercussão geral. Em diversos casos, processos que sequer envolviam contratos civis de prestação de serviços permaneceram sobrestados, retardando a prestação jurisdicional e comprometendo a efetividade do processo.
O resultado foi a formação de um cenário de incerteza que atingiu indistintamente empregados, empregadores, advogados e magistrados, justamente em um sistema concebido para fortalecer a uniformidade e a previsibilidade das decisões judiciais.
A recente determinação de suspensão das execuções, inclusive em processos já transitados em julgado, amplia essa preocupação ao colocar em evidência a delicada relação entre a eficácia dos precedentes vinculantes e a proteção constitucional conferida à coisa julgada.
Embora a uniformização jurisprudencial represente instrumento indispensável para a estabilidade do ordenamento jurídico, ela não pode conduzir ao enfraquecimento de garantias fundamentais igualmente asseguradas pela Constituição da República.
A autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal decorre não apenas de sua força vinculante, mas também de sua conformidade com os princípios estruturantes do Estado Democrático de Direito, dentre os quais se destacam a segurança jurídica, a proteção da confiança legítima, a duração razoável do processo e a definitividade das decisões judiciais.
Mais do que definir a licitude da contratação por meio de pessoas jurídicas, o julgamento do Tema 1389 representa uma oportunidade para que o Supremo Tribunal Federal estabeleça parâmetros claros capazes de distinguir, de maneira objetiva, os contratos civis legítimos das hipóteses de fraude trabalhista previstas nos artigos 2º, 3º e 9º da Consolidação das Leis do Trabalho.
Essa delimitação mostra-se indispensável para evitar que o precedente seja utilizado de forma expansiva em situações que não guardam identidade material com a controvérsia constitucional submetida à repercussão geral.
A construção de um sistema sólido de precedentes exige coerência, estabilidade e previsibilidade, mas igualmente demanda respeito aos limites constitucionais de sua atuação. A busca pela uniformização da jurisprudência não pode resultar na relativização indiscriminada da coisa julgada nem na perpetuação da instabilidade processual.
Ao contrário, a segurança jurídica somente será efetivamente alcançada quando a atuação dos tribunais superiores conferir aos jurisdicionados a confiança de que as regras do processo, os direitos fundamentais e os institutos constitucionais serão preservados com a mesma intensidade empregada na formação dos precedentes vinculantes.
Em última análise, o verdadeiro desafio imposto pelo Tema 1389 não consiste apenas em definir os contornos da denominada pejotização, mas em reafirmar que a evolução do Direito do Trabalho deve ocorrer em harmonia com os valores constitucionais que sustentam todo o sistema jurídico brasileiro.
A consolidação de novas formas de contratação e a proteção da liberdade econômica não são incompatíveis com a preservação da segurança jurídica, da coisa julgada e da efetividade da tutela jurisdicional.
Somente a observância equilibrada desses princípios permitirá que o precedente a ser firmado cumpra sua função constitucional de conferir estabilidade às relações jurídicas, sem sacrificar direitos fundamentais nem comprometer a confiança da sociedade na atuação do Poder Judiciário.
Por Gabriella Ferreira Nicholls, Advogada Trabalhista – OAB/MG 185.363
