Governança Corporativa Jurídica em Litígios
Os problemas de governança corporativa geralmente aparecem proeminentemente em litígios, mas as questões levantadas geralmente têm um foco restrito. As disputas geralmente baseiam-se no esqueleto jurídico formal da governança corporativa criado pelos estatutos da corporação estadual, os documentos organizacionais da corporação em particular e o dever fiduciário imposto judicialmente pelos diretores e executivos. No entanto, essa estrutura representa uma compreensão excessivamente formal e significativamente incompleta do que compõe a estrutura de governança corporativa de uma empresa de capital aberto. Neste artigo, delineamos a estrutura de governança corporativa muito mais ampla subjacente à operação de uma empresa pública moderna e mostramos como essa estrutura tem implicações importantes para uma gama mais ampla de litígios do que é comumente entendido.
O que é governança corporativa?
A forma básica da estrutura de governança de uma corporação é fornecida pelo esqueleto jurídico formal. De fato, essa estrutura formal trata de um conjunto de assuntos importantes, incluindo a alocação de direitos de decisão (e, portanto, a influência sobre o controle corporativo) entre o conselho de administração, a alta administração e os acionistas. No entanto, essa estrutura representa apenas uma parte relativamente pequena de como a corporação realmente conduz seus negócios e como ela se adapta ao seu ambiente de negócios. O restante da estrutura de governança, o que poderíamos chamar de “matéria escura” da governança corporativa, está no campo das relações entre relatórios, organogramas, controles internos, gerenciamento de riscos e coleta de informações. Estas são políticas, práticas e procedimentos que não aparecem no estatuto corporativo ou nos estatutos ou estatutos da corporação. Em outras palavras, a governança corporativa é o sistema operacional da corporação.
Especificamente, a governança corporativa abrange como a corporação:
- Obtém as informações que utiliza para elaborar, implementar e monitorar os resultados de suas decisões de negócios, incluindo decisões sobre a melhor maneira de conduzir os negócios da empresa e as decisões relacionadas aos seus esforços para cumprir a regulamentação aplicável;
- Faz com que essas informações subam a hierarquia corporativa de onde se originam para aqueles na administração que possuem o conhecimento e a experiência para avaliar essas informações; e
- Faz, comunica e monitora a implementação das decisões tomadas com base nessas informações.
Como cada empresa possui uma estrutura de governança diferente, a totalidade da estrutura de governança corporativa deve ser entendida antes de analisar uma questão de governança individual ou específica.
Governança Corporativa em Contencioso
Quando vista de forma mais ampla como sistema operacional de uma corporação, a governança corporativa tem implicações não apenas para litígios que normalmente surgem em conexão com disputas sobre controle corporativo e com reclamações de violação de dever fiduciário, mas também para questões operacionais, incluindo questões relacionadas a materialidade e questões científicas.
Como ilustra a Figura 1, essa visão mais ampla da governança corporativa figura com destaque quando o litígio põe em dúvida o caráter de uma decisão corporativa, por exemplo, uma decisão sobre divulgação sob as leis de valores mobiliários ou o “estado de espírito” de uma empresa acusada de violar o Foreign Corrupt Practices Act (FCPA). Uma perspectiva de governança corporativa também pode ser relevante na análise de questões de responsabilidade do produto ou reivindicações de taxas excessivas do fundo mútuo. Assim, uma análise de governança corporativa pode ser útil no tratamento de alegações relacionadas a suborno, fraude e conduta imprudente em qualquer contexto legal que essas questões sejam levantadas.
Por exemplo, um padrão comum em ações coletivas de fraude de títulos é que os autores identifiquem uma “prova concreta”, por exemplo, um e-mail escrito por um funcionário de nível inferior, como um gerente de vendas, contendo declarações apocalípticas sobre o que o funcionário acha acontecendo com os negócios da empresa. Em geral, os autores alegam que, se as informações contidas no e-mail tivessem sido divulgadas naquele momento, o preço das ações da empresa teria caído antes que os autores comprassem as ações.
Figura 1: Pirâmide de Contencioso de Governança Corporativa
Figura 1
Uma abordagem comum para avaliar as consequências da informação não divulgada ou divulgada indevidamente é empregar uma análise estatística para determinar se uma divulgação específica está associada a uma mudança significativa na combinação total de informações, muitas vezes medida pela realização de um estudo de evento. Em contraste, uma abordagem de governança para avaliar as consequências das alegações da “prova concreta” é examinar o sistema de governança corporativa da empresa.
Como discutido acima, um sistema de governança corporativa pode ser concebido como um fluxo de informações e um processo de tomada de decisão pelo qual a informação se move do nível operacional para cima, através da hierarquia administrativa, para onde as decisões são tomadas. Compreender o sistema de fluxos de informação (incluindo mecanismos de relato) e estruturas de tomada de decisão (como comitês) permite que partes isoladas da informação sejam consideradas em seu contexto apropriado. Por exemplo, uma análise do sistema de governança corporativa da empresa (incluindo uma revisão de memorandos, atas e outros e-mails) pode revelar que as informações no e-mail “prova concreta” de fato subiram na hierarquia corporativa ao nível em que são feitas as avaliações referentes às estratégias e projeções operacionais da corporação.
Essas avaliações fornecem a base para as decisões de divulgação da corporação. A estrutura de governança de uma corporação localiza a decisão sobre o que é material – as decisões de negócios da corporação e suas obrigações de divulgação, no nível de gerência sênior, onde a informação (e o investimento) param. O tomador de decisão satisfaz tanto suas obrigações como as da corporação sob a lei corporativa e de valores mobiliários, tomando essa decisão de boa fé e não de forma imprudente.
Nesse sentido, a informação retratada como uma prova concreta pode ser abordada pelo fato de que os tomadores de decisão tinham a informação em questão. Um caso pode, portanto, ser defendido analisando o sistema operacional de uma corporação e colocando a informação da “prova concreta” em seu contexto apropriado. Esse tipo de análise envolve uma investigação sobre:
- Onde a informação foi originada;
- Como e onde a informação foi divulgada;
- Quem reconheceu e revisou as informações;
- Se o fluxo de informações era consistente com as políticas da empresa;
- De que forma as informações chegaram aos tomadores de decisão relevantes dentro da estrutura de governança; e
- Se a decisão foi tomada de acordo com o padrão de cuidado que normalmente se aplicaria ao (s) indivíduo (s) nessa posição.
Estes representam apenas algumas das considerações que são relevantes ao abordar as alegações de “prova concreta”.
Outra alegação que os autores costumam fazer em ações coletivas de fraude de títulos é que os gerentes da empresa fizeram com que a empresa emitisse demonstrações financeiras falsas. Mais uma vez, as ações alegadas dos acusados podem ser abordadas pela análise do sistema de governança corporativa da empresa. A administração é obrigada a ter um sistema implantado que forneça segurança razoável de que informações confiáveis, informações com as quais a administração pode confiar, para tomar decisões de negócios e cumprir os requisitos de relatórios financeiros que são gerados no local apropriado na estrutura de governança. As ações alegadas do réu não podem ser consideradas isoladamente; elas devem ser avaliadas com uma avaliação do ambiente operacional da empresa. Se um padrão de atendimento foi atendido dependerá da decisão e estrutura de informação da empresa.
Questões de governança corporativa são muitas vezes entrelaçadas com outras alegações e, portanto, podem ser inicialmente negligenciadas. Por exemplo, em litígios relacionados a alegações de má conduta contábil, problemas relacionados aos processos da empresa (como processos de certificação e divulgação) podem fornecer contextos importantes. Da mesma forma, em casos de falha de produtos de consumo, questões de processos de avaliação de produto e procedimentos de teste, bem como a estrutura de informações e tomada de decisões pelas quais as decisões de produto são tomadas, podem ser relevantes para responder às reivindicações e defesas no litígio.
Especialistas em Governança Corporativa fornecem contexto
O objetivo de um especialista em governança corporativa é abordar a alegada conduta no contexto adequado do ambiente operacional da empresa e em termos que os jurados possam relacionar à experiência coletiva. A maioria dos jurados tem pouca experiência com o funcionamento de uma empresa. Para eles, a questão é como a “empresa” agiu. Por exemplo, a empresa agiu de maneira “imprudente”? Sem orientação, eles podem não estar cientes de que a empresa pode atuar apenas através de seus funcionários e executivos, que por sua vez agem através do processo de governança da empresa. Esse processo determina como a empresa obtém as informações necessárias para conduzir seus negócios e cumpre com os requisitos regulamentares aplicáveis, como essas informações chegam aos tomadores de decisão certos e como as decisões subsequentes são implementadas e monitoradas.
Um papel de um especialista em governança corporativa, portanto, pode ser avaliar como as informações são coletadas e disseminadas por meio de sistemas de relatórios e informações de uma empresa específica. O especialista também pode avaliar como esses sistemas apoiaram as decisões e julgamentos em questão no litígio no contexto adequado das informações disponíveis no momento. Por exemplo, o especialista pode opinar sobre a razoabilidade do processo da empresa em apoio à certificação pela administração de suas demonstrações financeiras. O especialista pode prosseguir analisando como as informações sobre o projeto, a implementação e os resultados do processo de certificação foram coletadas e disseminadas nos sistemas de relatórios e informações da empresa e como esses sistemas apoiaram a certificação.
Da mesma forma, em um caso de FCPA, um especialista em governança corporativa pode ser chamado a examinar as políticas, procedimentos e estruturas de uma empresa para garantir a conformidade com as leis e regulamentações da FCPA. Neste contexto, o especialista pode avaliar se o processo levou a que decisões relevantes fossem tomadas a um nível em que a informação, a competência e o acesso ao aconselhamento profissional coincidissem. O especialista também pode avaliar as atividades dos conselheiros, diretores, gerentes e seus assessores para determinar se eles agiram de maneira consistente com a estrutura de conformidade da FCPA da empresa.
Esse tipo de análise é frequentemente relevante para uma ampla gama de questões e, portanto, o trabalho de um especialista em governança corporativa pode muitas vezes fornecer uma base para o trabalho de outros especialistas. Por exemplo, em um caso de Regra 10b-5, a identificação do período de classe apropriado requer a determinação de quando a alegada inflação de ações foi primeiro apreendida em preço. A análise por um especialista em governança corporativa das estruturas de informações e decisões da empresa pode ajudar a determinar quando as informações relevantes deveriam ter sido divulgadas ao público. O mesmo inquérito pode ajudar o especialista em danos a determinar o período durante o qual existem prejuízos econômicos.
Conclusão
As questões de governança corporativa no litígio aparecem com mais clareza em casos que levantam questões de controle corporativo. Essas questões muitas vezes exigem a análise do papel, às vezes conflituoso, de diretores e acionistas em disputas de controle, que têm sido um padrão familiar há anos e não mostram nenhuma indicação de desaceleração. No entanto, o controle corporativo é apenas a ponta visível do iceberg da governança corporativa. As avaliações do sistema de governança da corporação podem fornecer o contexto no qual avaliações de estado de espírito, como boa-fé e imprudência, são feitas. Questões como essas permeiam uma ampla gama de reclamações contra corporações. Um especialista em governança corporativa pode fornecer orientações úteis para explicar como uma corporação realmente atua, avaliando a qualidade dos processos de informação e tomada de decisões de uma corporação,
Ronald J. Gilson é professor de direito e administração da Faculdade de Direito da Universidade de Columbia, professor de Direito e Negócios (emérito) na Stanford Law School, e membro sênior do Instituto Stanford para Pesquisa de Política Econômica. Hans Weemaes é diretor da Cornerstone Research. Este post é baseado em uma publicação da Cornerstone Research do Professor Gilson, Sr. Weemaes, Ilene Friedland e Cameron Hooper .
Matheus Bonaccorsi
Especialista em Governança Jurídica